La Administración Tributaria audita su empresa y determina que usted, como patrono, realizó pagos de naturaleza salarial a los cuales no les aplicó las retenciones del Impuesto sobre la Renta ni de la CCSS. Por esta razón, la Administración procede a realizarle un doble ajuste: le rechaza el gasto del monto pagado (por cuanto se omitió la retención, lo cual es un requisito indispensable de deducibilidad) y procede a cobrar el impuesto sobre la renta que debió haberse retenido. En otras palabras, le rechaza el gasto y le cobra lo que debió retener.

A efectos de este ejemplo, asumamos que el pago era indudablemente de naturaleza salarial y, por ello, usted, como patrono responsable, decide corregir su omisión y procede a realizar el pago del correspondiente impuesto sobre la renta y de la CCSS. Por esta omisión, se generó el pago de una sanción de acuerdo al artículo 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (CNPT) del 25% o 75% de lo dejado de pagar. Pero resulta que, a pesar de haber corregido el incumplimiento y de haber pagado ya una sanción, la Administración Tributaria siempre le rechazaría el gasto a pesar de la corrección del incumplimiento inicial.

En este sentido, aunque se cumplieran con todos los requisitos de deducibilidad (incluyendo el haber practicado todas las retenciones de Ley y haber ya pagado una sanción administrativa), la Administración le rechazaba el gasto por no haber realizado la retención “en su momento”. Incomprensible, verdad? Pues desgraciadamente esta práctica ha sido usual durante muchos años.

¿A qué se debía? Resulta que el artículo 44 de la Ley del Impuesto sobre la Renta regula la obligación solidaria del agente de retención cuando no realiza alguna retención legalmente requerida, y establece que “…además, no se les aceptará deducir como gastos del ejercicio las sumas pagadas por los conceptos que originaron las retenciones…”. Ante esta norma, inicialmente se había dimensionado mediante la Directriz No. 06-02 indicando las condiciones mediante las cuales, una vez corregido el incumplimiento de la retención, el contribuyente podría considerar como deducible el correspondiente gasto. Pero tal Directriz había sido derogada poco más de un año después por la Directriz No. 28-03 y el nuevo criterio fue desarrollado por la Directriz No. 30-03.

Desde entonces, la Administración Tributaria aplicaba una doble sanción al contribuyente; un doble castigo que no tenía justificación legal ni razonabilidad práctica. Si ya el contribuyente cumplía con su obligación de retención y ya se le había sancionado por su incumplimiento, ¿por qué seguir castigándole con el rechazo de la deducibilidad?

Pero este abuso se acabó. Como resultado de una bien elaborada y estructurada Acción de Inconstitucionalidad presentada por unos colegas tributaristas, la Sala declaró parcialmente con lugar la misma mediante Voto No. 8156-11. De esta manera, se declaró la inconstitucionalidad de las dos Directrices arriba indicadas (No. 28-03 y No. 30-03) por violación a “…los principios non bis in ídem, de responsabilidad subjetiva, de antijuridicidad, de proporcionalidad, y de separación del procedimiento para la aplicación de sanciones.”

Si bien es destacable el gran esfuerzo recaudador que la Administración Tributaria está realizando en los últimos meses, este Voto de la Sala Constitucional nos da un “respiro de oxígeno  jurídico”. La lectura del “por tanto” podría interpretarse como una advertencia de la Sala a la Administración Tributaria para que diferencie entre pro actividad en la función recaudatoria y agresividad en la función normativa. En otras palabras, en su afán recaudatorio nunca deberá desconocer los principios legales y constitucionales que rigen el sistema y que nos protege a todos los contribuyentes.

Información extraída de Blog Tribuna Fiscal

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